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Tiefe Grundrechtseingriffe brauchen ein konkretes Ziel

Grundrechtseingriffe in der Pandemie sind unterschiedlich tief: Während die Pflicht zum Tragen einer Maske eher als geringe Freiheitsbeschränkung anzusehen ist, ist die monatelange Schließung von Kultureinrichtungen oder der Gastronomie als erheblicher Eingriff in die Kunst- und Berufsausübungsfreiheit zu werten. Im Folgenden geht es um die Rechtfertigung solcher tiefen Grundrechtseingriffe. Die Begründung dieser tiefen Grundrechtseingriffe zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie leidet an einem zentralen Problem: Der unklaren und instabilen Definition der Ziele, die damit erreicht werden sollen.

Ist die Reduktion von Ansteckungen der eigentliche Zweck? Geht es um die Verhinderung schwerer Erkrankungen? Um die Kontrollierbarkeit von Ausbrüchen? Ist das Ziel, die Überlastung des Gesundheitswesens abzuwenden? Der Schutz des einzelnen Lebens? Oder die Herdenimmunität? Und wo soll dieses Ziel erreicht werden: Regional, national, global? Schließlich: Anhand welcher Hilfskennwerte lässt sich die Erreichung oder Gefährdung dieser Ziele vorhersagen oder messen? Diskussionen darüber, ob die Inzidenzwerte noch die richtige Messgröße sind, sind eigentlich Diskussionen um das Ziel der Maßnahmen.

Das Infektionsgesetz vor Corona musste sich mit dieser Frage nicht befassen, weil es nicht für Pandemien gemacht war. Flächendeckende Grundrechtseingriffe auch gegenüber Personen und Unternehmen, bei denen kein konkreter Bezug zu einer Infektionsgefahr im Einzelfall herstellbar ist, sind zum Schutz vor Salmonellen nicht erforderlich.

Mit der Schaffung des § 28a Infektionsschutzgesetz (IfSG) wurden erstmals Ziele der Grundrechtseingriffe ins Gesetz aufgenommen: Die Maßnahmen sind demnach „insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems“ auszurichten. Dass die Überlastung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems ein legitimes, auch Grundrechtseingriffe legitimierendes Ziel ist, ist weitgehend unstreitig. Derzeit ist dieses Ziel immer noch in Gefahr – die Intensivstationen sind nach wie vor hochbelastet, die Versorgung aller intensivpflichtigen Patient*innen nicht gewährleistet.

Mit der Nennung auch des Schutzes von Leben und Gesundheit zerfranst die Zielsetzung allerdings: So schrecklich Tod und schwere Erkrankung sind – so klar ist auch, dass eine freiheitliche Ordnung nicht jeden Tod und jede schwere Erkrankung verhindern kann, dass drastische Freiheitsbeschränkungen zum Schutz dieses Gutes nur zulässig sind, wenn sich damit eine konkrete Gefahr abwenden lässt, also eine, die der Person des betroffenen Grundrechtsträgers zuzuordnen ist. Ein Beispiel dafür ist die Verhängung von Sicherungsverwahrung für Straftäter, die auch nach Verbüßung ihrer Haft als gefährlich gelten.

Der Staat hat eine Schutzpflicht für Leben und Gesundheit. Aber diese Schutzpflicht ermächtigt ihn nicht, alle denkbaren Grundrechtseingriffe zu verhängen, um jedes einzelne Leben maximal zu schützen. Wer den Schutz von Leib und Leben auch durch abstrakte Gefahren zur Grundlage von erheblichen Grundrechtseingriffen macht, entgrenzt staatliche Macht umfassend. Man übertrage den Gedanken einer Rechtfertigung von erheblichen Grundrechtseingriffen durch abstrakte Gefahren auf beliebige Debatten zur inneren Sicherheit. Es ist leicht erkennbar, wohin das führt. Zugespitzt: Abstrakt besteht bei jedem Menschen die Gefahr, dass er oder sie einen anderen tötet. Statistisch steigt die Wahrscheinlichkeit sogar in einem bestimmten Alter oder mit einem bestimmten Geschlecht. Dennoch würde jeder von uns aus dieser abstrakten Gefahr abgeleitete tiefe Grundrechtseinschränkungen gegen Angehörige dieser Altersgruppe oder dieses Geschlechts ablehnen.

Als Messgrößen für die Zielerreichung waren in § 28a IfSG zunächst die Inzidenzwerte von 35 und 50 neu Infizierten pro 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen genannt. Das Gesetz ließ offen, welche Ziele oder Risiken damit konkret gemessen werden sollten und woraus sich Schwellenwerte genau ableiten. Dem Vernehmen nach sollte damit zunächst der Grad der Nachverfolgbarkeit von Infektionen durch die Gesundheitsämter erfasst werden, mittelbar wohl damit eine exponentielle Dynamik verhindert und eine Überlastung des Gesundheitswesens abgewendet werden.

Seither wurden immer wieder neue Indikatoren für die Zielerreichung und auch neue Ziele diskutiert. Etwa der NoCovid-Ansatz. Ziel ist hier nicht die bloße Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems, sondern die weitgehende Elimination des Virus. Als Messwert für dieses Ziel wurde eine Inzidenz von unter 10 Infizierten pro 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen als vorgeschlagen. Nicht zu Ende diskutiert war, ob das Ziel der Elimination des Virus mit der Orientierung an regionalen Messwerten national oder gar international erreicht werden kann. Und auch die Frage, ob es sich um ein legitimes Ziel handelt, hätte einer politischen Debatte und Entscheidung bedurft.

Mit der deutlichen Zunahme von Impfungen verändert sich die Lage: Da Impfungen eine schwere Erkrankungen zuverlässig verhindern, entkoppelt sich das Ziel der Wahrung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens perspektivisch von den Grundrechtseingriffen zur Verhinderung der Ausbreitung der Infektion. Nun entsteht jedoch eine neue Gefahr: Das Zusammentreffen von vielen Infizierten mit vielen Geimpften begünstigt sogenannte Escape-Mutationen, also die Entstehung von Virentypen, die die Schutzfunktion der vorhandenen Impfstoffe umgehen. Anders als die Überlastung des Gesundheitssystems, die regional oder national auftritt, handelt es sich hierbei allerdings um ein globales Risiko, das weltweit überall dort steigt, wo die Impfungen zunehmen und die Inzidenzen hoch bleiben.

Bislang wurde die Kombination von Testungen und Impfung diskutiert, um Öffnungen, etwa von Kunst- und Kultureinrichtungen oder der drastisch von den Schließungen betroffenen Gastronomie sicher zu ermöglichen. Nun taucht bei der Frage, wie mit Geimpften und perspektivisch auch mit Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit umzugehen ist und ob etwa auch Veranstaltungen oder Gastronomie für Geimpfte wieder geöffnet werden können, die Verhinderung von Escape-Mutationen als neues Ziel auf. In der Bevölkerung führt diese erneute Debatte um eine Zielverschiebung zu dem Eindruck endloser Grundrechtseingriffe. Rechtlich spiegelt sich dieser Eindruck in der Frage, ob erhebliche Grundrechtseingriffe in die Kunst- und Kulturfreiheit und in die Berufsausübungsfreiheit zur Abwendung auch zur Abwendung dieser Gefahr von Escape-Mutationen zulässig sein können.

Escape-Mutationen sind eine reale Gefahr, die ich überhaupt nicht herunter spielen will. Aber –diese Gefahr unterscheidet sich von der Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens: Die Überlastung einer Intensivstation ist regional und national mess- und beobachtbar. Auch wann diese Gefahr abgewendet ist, ist leicht erkennbar. Escape-Mutationen hingegen sind im Sinne des Gefahrenabwehrrechts eine abstrakte Gefahr. Dass sie entstehen werden, ist nicht unwahrscheinlich. Wo sie weltweit entstehen werden, ist zufällig. Welche konkrete Gefährdung wie schnell für das Gesundheitswesen in Deutschland daraus folgt, ist nicht absehbar.

Tiefe Grundrechtseingriffen lassen sich allein mit der Abwendung der Gefahr von Escape-Mutationen nicht rechtfertigen. Daher sind über die bereits in der Verordnung über die Rechte von Geimpften vorgesehene Beseitigung hinaus die Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen für den Kreis der Geimpften bzw. die Berufsausübung mit diesem Personenkreis fragwürdig. Denn wo die Gefahr einer schweren Erkrankung und damit einer Überlastung des Gesundheitswesens aktuell im konkreten Fall ausgeschlossen werden kann, kann die Beibehaltung von Beschränkungen nicht mit Verweis auf die abstrakte Gefahr der Escape-Mutationen gerechtfertigt werden.

Dies schließt nicht aus, dieser Gefahr mit anderen Maßnahmen zu begegnen. So könnte zu prüfen sein, ob nicht gesonderte Erleichterungen und Zugänge nur für geimpfte Personen zweckmäßiger sind als die Ermöglichung größerer Zusammenkünfte für Geimpfte und Getestete. Der Schutz von Menschen mit Immunsuppression muss in den Focus. Und die Beschleunigung der weltweiten Impfkampagne. Prävention ist das Mittel der Wahl zur Bekämpfung abstrakter Gefahren.

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