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Bombenentschärfung in unklarer Lage – Wege aus den verfassungsrechtlichen Dilemmata der Pandemiebekämpfung

Der Druck, unter den Grundrechte und Demokratie in der Corona-Pandemie geraten, beschäftigt nicht nur Staatsrechtslehrerinnen, Rechtspolitiker und rechtspolitisch interessierte Journalistinnen. Der Druck auf das Recht ist auch im Bundestag zu spüren - der Ton wird rauer.

Zwischen Rechts- und Gesundheitspolitiker*innen, zwischen Opposition und Regierung, wenn wir hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlagen einfordern, leider auch zwischen Abgeordneten und Rechtssachverständigen. Das ist nicht gut, weil verhärtete Fronten Lösungen erschweren.

Wir sind in einer sehr schwierigen Situation. Da hilft uns nur Respekt für andere Sichtweisen. In den letzten Jahren wurde viel beklagt, dass sich die Bürgerinnen und Bürger von Rechtsstaat und Demokratie entfernen. Das Bundesjustizministerium hat sogar mit einer Kampagne „Wir sind Rechtsstaat“ versucht, die Rechtsstaatsmoral der Bevölkerung zu heben. Jetzt gerade stehen beide Werte in der Bewährung. Dass die Frage von Rechtsstaat und Demokratie auch viele Bürgerinnen und Bürger beschäftigt, ist ein gutes Zeichen. Jede Diskreditierung dessen sollte sich verbieten.

Es gibt zahlreiche Beiträge zu dieser Frage in den letzten Tagen. Nicht auf jeden, der mir zur Kommentierung zugeschickt wurde und wird, kann ich ausführlich eingehen. Aber ich schicke meinen eigenen Gedanken für die Interessierten ein paar weiterführende Lesehinweise voraus.

Dazu zählt für mich der - auch selbstkritische - Beitrag von Hinnerk Wißmann „Verfassungsbruch? Schlimmer: Ein Fehler“ https://verfassungsblog.de/verfassungsbruch-schlimmer-ein-fehler/. Jenseits der Kritik an der Wirkmacht der eigenen Disziplin der Staatsrechtslehre benennt Wißmann einen wichtigen Punkt: Die unterschätzte zeitliche Dimension von Grundrechtseingriffen. Je länger sie andauern, desto tiefer sind sie. Desto mehr steigt auch die Rechtfertigungslast. Niemand wird in Zweifel ziehen, wenn ein Geschäft für Stunden geschlossen und evakuiert werden muss, weil eine Bombe in der Nachbarschaft entschärft werden muss. Wir sind eher in der Situation, dass das Geschäft monatelang geschlossen ist, weil die Gefährdung durch Bomben in der Nachbarschaft nicht mehr genau zu messen ist. Wenn eine Bombe hochgeht, ist es eine Katastrophe. Aber wie groß ist die Gefahr? Was ist zu ihrer Abwendung verhältnismäßig? Wenden wir überhaupt die richtigen Methoden an, um die Bomben zu finden? Was machen wir mit der Unsicherheit? Im Zweifel für die Freiheit? Oder im Zweifel für die Sicherheit? Und wann endet diese diffuse Rechtfertigung?

Uwe Volkmann benennt in seinem Beitrag „Wir Verdrängungskünstler“ in der FAZ (kostenpflichtig) den auch aus meiner Sicht springenden Punkt: Das Ziel der Pandemiebekämpfung ist zu diffus. Geht es um die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens? So steht es jetzt in § 28a Abs. 3 IfSG. Dann sind nur Maßnahmen zulässig, die den Kollaps der Intensivstationen verhindern. Indikatoren wären solche, an denen die Überlastung oder Entlastung des Gesundheitswesens ablesbar ist. Oder ist das Ziel der Schutz von Leben und Gesundheit? Auch dieses Ziel steht in § 28a Abs. § IfSG. Aber welches der beiden Ziele man verfolgt, bewirkt in der Rechtfertigung von Maßnahmen erhebliche Unterschiede. Bleibt es bei dem weit reichenden Ziel des Schutzes von Leben und Gesundheit, ist eigentlich kaum eine Maßnahme denkbar, die nicht mehr zu rechtfertigen wäre. Man kann sicher die Frage stellen, ob eine reine Beschränkung auf die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens die Antwort darauf schuldig bleibt, dass jede Infektion offenbar das Risiko gesundheitlicher Langzeitschäden (Long-COVID) birgt. Andererseits würde die Ausrichtung auf den Schutz von Leben und Gesundheit bedeuten, dass Maßnahmen zulässig sind, so lange sie auch nur eine einzige Infektion verhindern können. Damit wäre aber eine Abwägung von Gütern, von Maßnahmen faktisch ausgeschlossen.

Ich erkenne in dieser Debatte zwei wesentliche, miteinander zusammenhängende Missverständnisse: Einige erwarten vom Verfassungsrecht selbst die Antwort auf diese Frage. Selbst von Juristinnen und Juristen habe ich in den vergangenen Wochen gehört, dass die Gerichte doch etwa die Belange von Familien oder Kindern oder andere Belange viel stärker gewichten müssten. Das ist aber nicht die Aufgabe von Gerichten. Mit einer solchen Güterabwägung – so sieht es, wenn ich ihn richtig verstanden habe, auch Uwe Volkmann – ist das Verfassungsrecht weitgehend überfordert. Ein Gericht kann, sollte und darf auch nicht eigene Abwägungen zwischen Gütern an die Stelle der Entscheidung der Parlamente setzen. In den Gerichten sitzen nur Richterinnen und Richter. In den Parlamenten sitzen Eltern, Unternehmerinnen, Ärzte, Psychologinnen und so weiter. Das Grundgesetz beantwortet nicht, wie gefährlich das Virus überhaupt ist oder welche Indikatoren die richtigen sind, um eine drohende Über- oder Entlastung des Gesundheitswesens zu messen. Es nützt daher nichts, Richterinnen und Richter mit Studien zu überschütten – der richtige Adressat dafür ist das Parlament.

Das Grundgesetz macht der Politik aber klare Vorgaben, dass und wie sie zu einer solchen Entscheidung zu kommen hat. Es verlangt Rationalisierung in einem parlamentarischen Verfahren. Nur wenn die Ziele überhaupt eng genug definiert sind, haben die Gerichte den Fixpunkt, an den sie ihr rechtliches Prüfprogramm anhängen können. Die Realität sieht auch ein Jahr nach Beginn der Pandemie anders aus: Das in § 28a IfSG genannte Ziel ist – wie gezeigt – diffus. Es gibt allenfalls eine schwache gesetzliche Verknüpfung von Risikolage und zulässigen Maßnahmen. Die Landesregierungen legen zwar regelmäßig neue Maßnahmen oder ihre Fortdauer fest. Aber die Begründung beschränkt sich derzeit vielfach nur noch darauf, auf die Unsicherheit der Lage zu verweisen.

Hier setzt das zweite Missverständnis an: Wer auf diesen Mangel an verfassungsrechtlich gebotener Rationalisierung hinweist, dem wird häufig unterstellt, sie oder er unterschätze die Risiken der Pandemie oder rede die Kontrolle durch die Gerichte klein, die ja beweise, dass der Rechtsstaat funktioniere. Aber – wie gezeigt – die Gerichte können die Lücke einer gesetzlichen Zielbestimmung nicht schließen. Und die Bekämpfung der Pandemie ist kein Argument gegen eine gesetzliche Regelung.

Ja, in der Tat entwickelt sich die Pandemie auch ein Jahr nach dem ersten Auftreten des COVID-19-Virus dynamisch. Aktuell sind die neuen, ansteckenderen Mutationen ein neuer, bisher nicht berücksichtigter Faktor. Aber diese Dynamik kann noch viele Monate herrschen, vielleicht jahrelang. Schon werden wieder neue Mutationen aus Großbritannien gemeldet.

Auf gesetzliche Regelungen weitgehend zu verzichten, kann darauf nicht die Antwort sein und ist auch überhaupt nicht nötig. Wesentliche Grundsätze können gesetzlich geregelt, Variabilität kann mit klaren Verordnungsermächtigungen erreicht werden und durch Zustimmungserfordernisse zusätzlich legitimiert, vorläufige Regelungen bei Gefahr im Verzug können ermöglicht werden. Um die Anpassung der gesetzlichen Grundlagen der Pandemiebekämpfung eng an aktuelle wissenschaftliche Erkenntnisse anzubinden, muss ein dauerhafter Austausch des Bundestags mit Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern unterschiedlicher Disziplinen ermöglicht werden – in einem Pandemierat, wie ihn die Grüne Bundestagsfraktion seit vielen Monaten vorschlägt. Wenn die geänderte Sachlage eine gesetzliche Änderung erfordert, dann ist auch das möglich: Der Bundestag hat längst bewiesen, dass er nötigenfalls sehr schnell entscheiden kann. Wir brauchen rational begründete, evidenzbasierte einheitliche Kriterien für die Bewertung des Infektionsgeschehens – mögen sie auch vorläufig sein. Und nur die parlamentarische Entscheidung hat eine ausreichende Legitimation, über den Umgang mit Unsicherheit, mit Zweifel verbindlich zu entscheiden. Dabei können sich die Parlamente irren, selbstverständlich. Aber anders als die sich derzeit vielfach wortreich entschuldigenden Ministerpräsident*innen ist ihnen vom Grundgesetz auch dafür die Verantwortung zugewiesen.

Das Grundgesetz sieht unmissverständlich die Entscheidung der wesentlichen Fragen durch das Parlament vor. Da sich die Grundrechtseingriffe mit ihrer Dauer vertiefen, steigt ihre Rechtfertigungslast – dafür kommen nur Parlamentsgesetze in Betracht. Selbst wenn man sich vollkommen verfassungsblind stellen wollte: Die bisherige Praxis der Entscheidung durch Bundeskanzlerin, Ministerpräsident*innen und durch die Landesregierungen lässt keine bessere Entscheidungsqualität erkennen, als sie in einem gut beratenen Parlament zu erwarten wäre. Wenn – und davon gehe ich aus - die Bundesregierung über gute Argumente für ihre Vorschläge verfügt, kann sie diese ebenso öffentlich im Parlament zur Debatte stellen. Das Selbe gilt für Landesregierungen. Wo winzige Lockerungen mittlerweile nicht mehr infektiologisch, sondern damit begründet werden, dass es „gerade in diesen herausfordernden Zeiten“ wichtig sei, „dem Partner oder der Partnerin seine Wertschätzung zu zeigen und zu verwöhnen“, so die Bayerische Arbeitsministerin Christine Trautner zur Frage der Öffnungszeiten von Blumenläden am Valentinstag, sind wir endgültig bei einer übergriffigen, paternalistischen Ansprache gelandet, die einer freiheitlichen Demokratie unwürdig ist. Wer so argumentiert, kann kaum für sich in Anspruch nehmen, zu vernünftigeren Entscheidungen über die Kriterien für die Pandemiebekämpfung in der Lage zu sein als die eigentlich dazu berufenen Parlamente.

Wir stehen vor weiteren harten Wochen. Die Mutationen sind eine neue Bedrohung. Die Bekämpfung der Pandemie verfügt aber auch über Instrumente, die uns im letzten Frühjahr noch nicht zur Verfügung standen und längst eine viel stärkere Rolle spielen müssten: Eine bessere Ausstattung der Gesundheitsämter, um die Kontaktverfolgung zu ermöglichen. Eine bessere Funktion der CoronaApp. Viel mehr Tests. Viel mehr Schnelltests. Und ja – auch die ersten Impfungen. Es ist nicht auszuschließen, dass wir uns weiter stark einschränken müssen. Warum all diese anderen Instrumente immer noch so eine geringe Rolle spielen, ob und warum starke Beschränkungen weiterhin erforderlich sind – darüber muss in den Parlamenten diskutiert und am Ende auch entschieden werden.

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